Diritto Penale Militare

DIRITTO PENALE MILITARE

E’ un ordinamento che si orienta su più testi di diritto positivo: alla Costituzione si aggiungono il codice penale comune e quello militare, a sua volta diviso in codice penale militare di pace e codice penale militare di guerra.

Articolo 103 comma 3 della Costituzione: “ I tribunali militari in tempo di guerra hanno la giurisdizione stabilita dalla legge. In tempo di pace hanno giurisdizione soltanto per i reati militari commessi da appartenenti alle forze armate.”

E’ espressamente prevista nella Carta fondamentale l’esistenza di giurisdizioni particolari e distinte dalle rimanenti, con funzioni specifiche rispetto alla situazione di fatto presente: la pace o la guerra.

Si pongono in questo modo due limiti forti alla giurisdizione militare in tempo di pace, uno soggettivo e l’altro oggettivo:  spetteranno a tale giurisdizione soltanto quelli commessi da appartenenti alle forze armate, purchè qualificati come reati militari.

Il limite opera anche nei confronti del legislatore nello stabilire chi o cosa sia militare: è una direttiva che fissa i confini ad una eventualità, ma che non obbliga l’autore della norma a dare vita a tale specifica categoria di reati e giurisdizioni.

La discussione muove intorno a due filoni:

-        Se il limite abbia riguardo a reati militari formalmente ma non sostanzialmente tali, incidendo con la qualificazione di essi ad una diversa attribuzione giurisdizionale, anche se oggettivamente non estranei all’ordinamento comune.

-        Se invece debba influire a monte, condizionando l’attività del legislatore, unendo alla formalità della qualificazione anche il contenuto  sostanziale del reato.

(Un ipotesi di reati militari né formalmente né sostanzialmente tali, ne sancirebbe la netta estraneità a questa branca dell’ordinamento)

Non avrebbe senso una giurisdizione specifica senza i corrispettivi reati (e quindi sprovvista formalmente di essi) né tanto meno con reati aventi lo stesso oggetto di quelli comuni (sostanzialmente ad essi corrispondenti).

La definizione di ciò che è militare è data dall’articolo 52 della Costituzione: “la difesa della patria è sacro dovere del cittadino”.

Sono richiamati in questa concezione i massimi valori, facendo divenire la difesa della patria un compito non di esclusiva appartenenza delle forze armate, ma spettante anche ai cittadini, contro qualsiasi atto, non solo bellico, mosso in opposizione allo Stato italiano.

Muovendo dall’articolo 52 della Costituzione per Reato militare si può intendere l’offesa ad un bene giuridico che riguarda la patria ed i valori ad essa connessi, comprendendo nella sua ampiezza il concetto di militarità e dei beni correlati, siano essi funzionali o strumentali, come il patrimonio dell’amministrazione militare.

Tali beni protetti in linea teorica devono essere comparati con valori-limite come quello per il quale le forze armate devono informarsi allo spirito democratico della Repubblica, facendone parte e dipendendone anche dal profilo organizzativo.

Il reato militare non è a soggettività ristretta od esclusiva, poiché l’offesa a beni militari può provenire anche da estranei alle Forze Armate: quando vi è concorso in un reato proprio, l’imputazione di questo si estende anche ai non appartenenti alla categoria necessaria a costituirlo.

E’ utile precisare che i reati esclusivamente militari, se commessi da non appartenenti alle Forze Armate non sono punibili dal codice militare, mentre i reati non unicamente tali, se commessi da civili, vengono giudicati dal tribunale ordinario. Sono inoltre diverse le circostanze aggravanti ed attenuanti previste dai due regimi.

Nel codice penale militare di pace medesimo vi sono previsioni espresse in cui “chiunque” può commettere il reato militare, ovverosia un non-militare che lo realizza in versione monosoggettiva, senza che sia necessario l’operare del concorso: esempio ne è l’articolo 166 concernente l’ “acquisto o ritenzione di effetti militari” commettibile appunto da qualunque soggetto.

L’articolo 1 del codice penale militare di pace dispone che “la legge penale militare si applica ai militari in servizio alle armi e a quelli considerati tali”.

All’articolo 3, ai numeri 1 e 2,  si precisano invece i momenti che determinano l’inizio e la fine di tale qualifica, distinguendo da militari di truppa a sottufficiali e ufficiali.

Il d.p.r. 545/86 aiuta nella definizione e qualifica come “militare il cittadino che fa parte delle Forze Armate volontariamente o in adempimento degli obblighi stabiliti dalla legge sulla leva”.

Tali norme sono da valutare in rapporto a principi e leggi di natura amministrativa, poiché così considerati presuppongono la conoscenza di chi sia militare in servizio attivo o di che cosa siano le Forze Armate.

Gli elementi normativi della fattispecie sono comprensibili solo a stretto contatto con altre norme giuridiche (come in questo caso) o non giuridiche.

Attualmente le realtà amministrative entrano a far parte del diritto penale anche non militare, solo nella misura in cui si adattino agli scopi perseguiti, mentre in origine venivano assunti come tali, senza subire nessuna modifica: un chiaro esempio di realtà amministrativo- burocratica così trasposta nel codice penale militare di pace è l’articolo 8, in cui si consideravano congedati gli “altri militari” nel momento in cui veniva loro consegnato il foglio di cessazione del servizio.

Al sopraggiungere della Costituzione, le norme di stampo amministrativistico non permettevano più di essere lette attraverso i principi della Carta fondamentale, venendo sanzionate dalla Corte Costituzionale; in questo caso specifico, poiché la realtà effettuale del congedo prevista per gli ufficiali è diversa e più immediata di quella amministrativo- burocratica che fa cessare l’appartenenza alle Forze Armate per gli altri militari con la consegna del foglio di congedo, ma anche ancorata ad un formalismo eccessivo.

Da tale disposto si potrebbe ritenere infatti che, in caso di mancata consegna del foglio di congedo, non venga meno l’appartenenza alle Forze Armate, consentendo all’ordinamento di estendersi e militarizzare ampie fasce della popolazione.

Il criterio formale eccessivamente rigoroso per il diritto penale ha spinto la Consulta a dichiararne l’incostituzionalità nella parte in cui si lega l’effetto della consegna di tale documento alla cessazione della qualifica di militare, positivamente attestando che è militare colui il quale è effettivamente e ragionevolmente in servizio alle armi (come, ad esempio, i militari in licenza).

“La legge penale militare si applica alle persone appartenenti alle forze armate dello Stato, ancorché, posteriormente al reato commesso, sia dichiarata la nullità dell’arruolamento o la loro incapacità di appartenere alle forze stesse; e, in generale, a chiunque presta di fatto servizio alle armi”.

In questo modo l’articolo 16 arriva a tratteggiare la figura del militare di fatto,  nella quale rileva la concretezza della situazione di prestare servizio alle armi, qualunque ne siano le ragioni, lecite o illecite, derivanti da fatto proprio od altrui.

Tale disposto risente del periodo pre-bellico in cui i Codici furono emanati e che ora alla luce della Costituzione verrebbe probabilmente dichiarato incompatibile con i principi fondamentali, se non che la Corte Costituzionale non si è mai espressa sul tema per mancanza di casi a proposito.

Vi è però un limite giurisprudenziale che nega il reato di diserzione (il mancato rientro protratto per 5 giorni) ai militari di fatto, posto in essere per ipotesi al fine di rimediare o ripristinare alla condizione.

Il secondo comma dell’articolo 47 del codice penale militare di guerra estende la qualifica di reato militare ad “ogni altra violazione della legge penale commessa dall’appartenente alle Forze Armate con abuso di poteri o violazione dei doveri inerenti allo stato di militare, o in luogo militare”: in questa maniera tutti i reati previsti dalla legge penale comune diventano reato militare qualora commessi in luogo militare da appartenenti alle Forze armate, rimanendo comunque aperta la possibilità del concorso con l’estraneo.

La normale imputazione di colpevolezza è il dolo, pur esistendo due ipotesi di reati militari punibili anche per la colpa: articolo 170 del codice penale militare di pace che riguarda il danneggiamento colposo e l’articolo 45 dello stesso codice che prevede l’eccesso colposo.

Il maggior rigore si spiega con la disciplina tipica dei militari; non è tuttavia difficile poter pensare che il concetto di colpa nell’ambito militare altro non sia se non un celato intento di punire a titolo di responsabilità oggettiva.

All’articolo 37 del codice penale militare di pace si afferma che “qualunque violazione della legge penale militare è reato militare”. Questa definizione non direttamente sostanziale, avviene attraverso dati formali: in presenza di una legge penale militare sarà reato militare tutto ciò che violi quella legge, assurgendo essa stessa a discrimina fra reato comune e militare.

Il criterio in esame viene definito nominalistico- formale, poiché è il legislatore a fissare in via preventiva quali siano i reati facenti parte della categoria, escludendo di fatto interpretazioni ed affidandosi ad un criterio certo e determinato per obbedire ad ovvie ragioni di legalità.

Un criterio sostanziale, lasciando nelle mani dell’interprete eccessiva libertà nel classificare un reato in un ordinamento piuttosto che in un altro, porrebbe in serio pericolo la garanzia della certezza del diritto.

I problemi però non sono del tutto evitati, poiché anche le norme definitorie lasciano spazio a tesi ed esegesi diverse che portano di conseguenza a soluzioni diverse per un medesimo caso.

Si hanno esempi di reati militari sostanzialmente identici a quelli comuni ma che, assumendo una diversa denominazione e collocazione nell’ordinamento,  sono formalmente diversi e non lasciano nessuno spazio all’interpretazione: come l’articolo 222 del codice penale militare di pace “percosse”, l’articolo 223 dello stesso codice “lesioni personali” e l’articolo 230 “furto militare”.

La dimostrazione di identica sostanza in forma diversa, espone al rischio di ricondurre reati alla disciplina speciale anche se essi non lo sono totalmente o parzialmente, dando vita ad un eccesso di militarizzazione fondato su labili connessioni volte non a proteggere beni militari di scarsa rilevanza, bensì a caratterizzare fattispecie comuni come militari con l’unico scopo di punirle più severamente.

Gli interpreti e studiosi del diritto hanno cercato di scardinare il criterio formale- nominale, poiché si sentivano circoscritti nella lettura dei testi normativi ed hanno affermato che, “qualunque violazione della legge penale militare è reato militare” non significa che i reati militari siano solo quelli previsti dal codice o da una legge penale militare, cogliendo in norme non così qualificate reati sostanzialmente militari.

Un esempio concreto per  considerare quanto sia importante la qualificazione di un reato nell’alveo comune o militare è la legge non militare riguardante l’obiezione di coscienza che sanzionava il rifiuto totale del servizio di leva: la disciplina del codice penale militare di pace era più favorevole al reo di quella comune, poiché prevedeva all’articolo 48 al numero 2 una attenuante se il fatto è commesso da un militare in servizio da meno di 30 giorni.

La Corte di Cassazione si atterrà al criterio formale, facendo quindi venir meno l’attenuante, ribadendo nuovamente ed in altri termini la responsabilità del legislatore di determinare la posizione di militarità di un reato.

Il codice penale comune non potrà mai contenere reati militari sin dalla sua qualificazione: “comune” significa non- militare.

Il secondo comma dell’articolo 37 del codice penale militare di pace “è reato esclusivamente militare quello costituito da un fatto che, nei suoi elementi materiali costitutivi, non è, in tutto o in parte, preveduto come reato dalla legge penale comune”: è una definizione formale nominale negativa, afferma in altri termini ciò che non è militare, rovescia in qualche modo il principio di complementarietà.

La prevalente opinione nega esistano nel codice penale comune reati militari ma, di fatto, ve ne sono di sostanzialmente militari negli elementi costitutivi, come l’articolo 266 riguardante l’istigazione di militari a disobbedire alle leggi e il 267 attinente il disfattismo economico, nonché il 247 sul “favoreggiamento bellico” e il 257 “spionaggio politico o militare”.

Di diversa lettura è il terzo comma dell’articolo 37 del codice penale militare di pace: in “altra legge penale militare” si deve leggere sia la centralità del codice rispetto alle altre leggi, sia la qualificazione di esso come legge penale militare.

Nello stesso comma di definiscono i delitti, quei reati militari che abbiano una delle pene previste dall’articolo 22, ovverosia la maggior parte di quelli preveduti dai codici, salvo pochissime eccezioni.

La pena militare ha un proprio sistema nell’ambito del diritto penale militare, trovando nell’articolo 22 del codice penale militare di pace le alternative fra la condanna a morte ad alla reclusione militare come pene principali.

Posto che tale pena è stata rimossa per via legislativa e scoraggiata da accordi internazionali che ne limitano fortemente il reinserimento, perdura come ipotesi remota nella Costituzione.

L’articolo 27 afferma infatti che “non è ammessa la pena di morte se non nei casi previsti dalle leggi militari di guerra”, se mai la pena capitale dovesse venire ancora introdotta nel nostro ordinamento troverebbe i confini che restringono la previsione ai soli casi di guerra e unicamente mediante l’introduzione con una legge militare.

La chiave di volta per individuare la tipologia della pena è la qualifica del soggetto non quella del reato, comune o militare.

Accanto a militari e civili,  vi è anche il soggetto che viene degradato che è automaticamente espulso dal rango di militare, sottoposto cioè ad una pena accessoria che esprime la sua indegnità.

L’articolo 28 del codice penale militare di pace sancisce le condizioni necessarie alla degradazione: “la condanna all’ergastolo, la condanna alla reclusione per un tempo non inferiore a cinque anni e la dichiarazione di abitualità o di professionalità nel delitto, ovvero di tendenza a delinquere, pronunciate contro militari in servizio alle armi o in congedo, per reati militari, importano la degradazione.”

E’ da rimarcare che la degradazione è diversa dalla rimozione del grado, in quanto essa non comporta la semplice perdita di grado e declassamento al livello più basso della gerarchia, bensì la completa dismissione dalle Forze Armate.

Nei casi in cui i livelli della pena edittale non comportino la degradazione si applicherà la pena militare, in caso contrario, la pena comune, come riporta lo stesso articolo 27 del codice penale militare di pace, ancora una volta prestando rilevanza la qualifica del reo.

Nell’eventualità che i militari commettano reati comuni cui si aggiunga o sia compresa la pena accessoria dell’interdizione dai pubblici uffici, scatterebbe allo stesso modo la degradazione e l’allontanamento dalle armi, accompagnata dalla reclusione comune.

In caso di reato comune compiuto da militare senza che operi l’interdizione dai pubblici uffici, vi sarà reclusione militare.

La reclusione militare ha lo scopo di portare a termine la rieducazione militare, riconducendo il reo ai valori del sistema di cui è membro.

Al militare, che mantiene in stato di reclusione la qualifica e la disciplina tipiche del sistema, non viene proposto ma imposto di prendere parte all’attività correttiva, ledendo la dignità della persona.

All’interno della normativa regolamentare militare attinente l’attività di recupero si può osservare una contraddizione di fondo, poiché i premi consistono in esenzioni dall’esercitazione militare, che è l’occupazione rieducativa del corpo composto dai carcerati.

Il sospetto che sorge è quello che il vero scopo non sia quello della riabilitazione ai principi del sistema, bensì quello pratico di tenere a disposizione i militari in caso di bisogno.

La Corte Costituzionale pur avendo esaminato le peculiarità della pena anche recentemente, ha mantenuto la legittimazione del sistema, soffermandosi piuttosto sulla rigidità di essa, indirizzandola verso misure alternative e sostitutive (semidetenzione, libertà controllata, arresti domiciliari, pena pecuniaria sostitutiva, semilibertà, liberazione anticipata, permessi premio).

Il reato militare viene ancora definito all’articolo 3 del codice penale militare di guerra, anche come condizione di operatività dei suoi articoli: “la legge penale militare di guerra si applica per i reati da essa preveduti commessi in tutto in parte dal momento della dichiarazione dello stato di guerra.”

Ruolo centrale a che il codice di guerra diventi operativo è la dichiarazione dello stato di guerra, atto formale caduto in disuso che costringerebbe tale impianto normativo a rimanere lettera morta, facendo ritenere che esso avesse una applicazione automatica al ricorrere di determinati fatti (come stabilito dall’articolo 78 della Costituzione).

L’operatività automatica dell’articolo 9 dello stesso codice prevedeva infatti che esso operasse rispetto ai “corpi di spedizione all’estero” assoggettandoli alla disciplina codicistica sia per il tempo di pace che per quello di guerra: da ciò il Parlamento ha nel tempo limitato l’operatività automatica ritenuta scontata, attraverso decreti legge.

Nell’articolo 11 della Costituzione si sancisce che “l’Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli, e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le Nazioni, promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.”

La Carta fondamentale rifiuta la guerra come strumento di offesa e mezzo di politica estera, nonché come strumento giuridico per risolvere una controversia, rimangono però aperte altre ipotesi di giustificazione che non vengono escluse e che in passato sono state utilizzate per la partecipazione a conflitti, specialmente al di fuori dei confini dello Stato.

Accanto ad altre ingerenze possibili, le limitazioni di sovranità derivanti dalla partecipazione ad organizzazioni internazionali possono condizionare dal punto di vista decisionale, o anche solo politico, l’impiego di forza o l’entrata in guerra del nostro Paese, trasferendo parte della sovranità ad enti superiori, al fine della pace e della giustizia fra le Nazioni: la Corte costituzionale assicura a tal fine che i principi supremi della nostra Carta non possono essere svuotati o stravolti (rimane sempre il problema della determinazione di essi).

L’articolo 11 è frutto di una lenta evoluzione che ha trasformato solo nel secondo ‘900 il concetto di sovranità assoluta e di guerra ai fini di conquista, in un idea di forze armate al solo scopo difensivo, divenendo gli scontri perseguenti altri scopi concepiti come veri e propri crimini puniti dal diritto internazionale.

Le Forze Armate sono oggi previste in Italia quali custodi della Costituzione e del diritto, pur rimanendo estranee alla competizione politica sono parte dell’amministrazione e dell’esecutivo, sottoponendosi esse stesse alla Costituzione.

Se attualmente tale idea risulta quasi ovvia,  nel recente passato l’ordinamento e l’organizzazione delle Forze Armate era concepito in modo autonomo e separato rispetto al resto dello Stato e non come parte di esso: i principi base di esso erano l’onore e la disciplina, l’ordinamento militare trovava addirittura giustificazione in sé stesso e nei suoi valori che gli garantivano l’indipendenza rispetto agli altri organi dello Stato.

Oggi sono sostegno indispensabile al diritto e vengono limitate dal diritto stesso: sarebbe utopico pensare ad un diritto che non si appoggi sulla forza e sul consenso, sarebbe instabile ed ingestibile contando solo su una delle due.

In Turchia, invece, le forze armate sono arbitre del sistema costituzionale, garantendo la tenuta di un regime occidentale in uno stato islamico.

 

I Codici Penali Militari sono nel 1941, momento in cui furono emanati, la legge fondamentale di un sistema che era separato ed autonomo sotto ogni punto di vista dal resto dell’organizzazione statale, ponendosi al centro rispetto ad esso, senza essere una semplice raccolta di leggi od un testo unico.

Pur essendovi stati numerosi cambiamenti istituzionali e storici, fra tutti l’introduzione della Costituzione, non ci sono mai state riforme strutturali fino al 1989 quando alcune parti del codice sono state modificate poiché inadatte alle nuove ipotesi di guerra; tuttavia, nel tempo alcune norme sono state abrogate, dichiarate incostituzionali o cadute in disuso o ancora filtrate ed applicate alla luce della Costituzione.

Articolo 16 del codice penale comune afferma che “ le disposizioni di questo codice si applicano anche alle materie disciplinate da altre leggi penali, in quanto non sia da queste stabilito altrimenti.”

La norma, oltre a ricondurre alla disciplina codicistica in assenza di altre disposizioni, ha il ruolo più importante di sancirne l’esclusiva e centrale competenza nel diritto penale, a tal fine scoraggiando la decodificazione.

La legge diversa dal codice penale comune opera nella sua specialità, ossia unicamente nella sua diversità rispetto alla parte speciale e a quella generale.

Non essendo ad esempio ammessa un’abrogazione tacita o implicita (per incompatibilità), in ottemperanza al principio di legalità, è sempre il codice ad espandersi per supplire ai casi residui o dubbi, per non lasciare lacune nell’ordinamento.

La prospettiva del codice penale militare è quella dell’integralità, ma la tecnica per realizzare questa concezione passa attraverso la complementarietà, non quella dell’articolo 16 dove si parla di “altra legge” trattandosi di un codice, ma nel senso che il codice stesso afferma di essere complementare giungendo allo stesso risultato per una diversa via.

Tale impostazione non emerge da una norma particolare ed esplicita, ma si desume da singoli articoli che rinviano al codice penale comune.

-        L’articolo 42 del codice penale militare di pace che attiene alla legittima difesa in luogo di quella prevista all’articolo 52 del codice penale comune, integrandone i contenuti.

-        L’articolo 47 del codice penale militare di pace che introduce altre circostanze aggravanti rispetto al codice penale comune.

-        L’articolo 56 del codice penale militare di pace è un esempio di coordinamento fra i due codici, in cui vi sono degli elementi da integrare necessariamente con quello comune.

Vi è poi una complementarietà nella complementarietà: il codice penale militare di pace si pone come fondamentale fra i codici militari, imponendo il ruolo di complementare a quello di guerra.

L’articolo 19 del codice penale militare di pace stabilisce che “le disposizioni di questo codice si applicano anche alle materie regolate dalla legge penale militare di guerra e da altre leggi penali militari, in quanto non sia da esse stabilito altrimenti”.

Il codice penale militare di pace è sì complementare a quello comune, ma rivendica, fra i codici penali militari, la propria centralità, in parallelo con quanto accade per il codice penale comune all’articolo 16.

L’articolo 47 del codice penale militare di guerra ribadisce la sua complementarietà con riferimento alla parte speciale: “nei casi non preveduti da questo codice, si applicano le disposizioni del codice penale militare di pace, concernenti i reati militari in particolare.”

Nell’applicare il codice penale militare di guerra sarà dunque necessario coordinare i tre codici, in osservanza al principio di complementarietà che agisce a cascata e non permette di saltare alcun passaggio interpretativo da un codice all’altro.

Tutte queste precisazioni che appaiono quasi inutili all’interprete moderno, erano necessarie nel periodo pre- costituzionale in cui i valori ed i principi fondamentali non erano ribaditi in nessun testo di legge.

Tribunali militari.

I giudici militari sono solo 58 confermando la caratteristica di una giurisdizione residuale:

Per effetto delle nuove disposizioni introdotte dalla legge 244/2007, gli Uffici giudiziari militari si distinguono (a decorrere dal luglio 2008) in organi requirenti (Procura generale militare presso la Suprema Corte di Cassazione; Procura generale presso la Corte militare d’Appello e 3 Procure militari presso i Tribunali militari) e organi giudicanti (Corte militare d’Appello, 3 Tribunali militari e Tribunale militare di sorveglianza).

i tribunali sono a Verona, Roma, Napoli, cui corrispondono altrettante sedi di procure militari.

La Corte Militare di Appello è unica con sede a Roma, con rispettiva Avvocaturea Generale Militare.

Il Tribunale militare di sorveglianza, con competenza unica su tutto il territorio nazionale e con sede a Roma.

La Corte di Cassazione ha sede a Roma con la Procura Generale Militare.

Alla magistratura militare si accede mediante concorso pubblico di secondo grado, ossia aperto prima a coloro che sono già magistrati e solo in un secondo tempo a coloro che non lo sono tramite bando pubblico per i posti residui.

Prima della riforma i magistrati appartenevano ad un personale militare particolare detto degli ufficiali in congedo della giustizia militare, categoria pronta ad espandersi in caso di conflitto.

Fino al 1980 il tribunale militare era un collegio formato 4 appartenenti alle Forze Armate detti laici, poiché non giuristi, ed un giudice togato appartenente alla magistratura speciale (militare), tale formazione era quindi quasi un organo disciplinare in cui si difendevano i valori propri dei militari, una giurisdizione domestica in linea con gli ideali dell’autonomia e della separazione rispetto allo Stato, che faceva sorgere il sospetto di non essere una giustizia effettiva. (Si ha il fenomeno delle sentenze suicide, in cui il giudice contrario all’esito del processo determinato dai non-tecnici nell’esporre la motivazione inserisce elementi contradditori affinché questa possa venire impugnata)

Nella Costituzione era nata più che altro per ragioni politiche attinenti la punizione dei fatti del periodo della resistenza, che oggi si ipotizza potessero trovare il debito riserbo e forse l’impunibilità attraverso l’attribuzione del loro giudizio ad una magistratura che, poiché speciale, ne avrebbe certamente fugato i dubbi nascenti in questo clima di sospetto.

La previsione costituzionale di reati e giurisdizioni militari non è da leggersi come una garanzia per la loro esistenza, bensì come una giurisdizione dal carattere eccezionale che solo eventualmente trova la sua esistenza in tempo di pace, senza che ne sorga alcun obbligo a carico del legislatore di prevederla.

Tale visione è confermata dalla Corte Costituzionale che riconduce ad unitarietà la giurisdizione penale, affermando che anche la magistratura ordinaria potrebbe farsi carico di tali reati, essendo una facoltà del legislatore quella di attribuirla ad appositi tribunali militari.

I tribunali militari avevano una struttura tale per cui, mancando un grado di appello, c’era solo un ricorso di legittimità al Tribunale Supremo Militare.

La VI disposizione transitoria e finale della Costituzione, al II comma prevedeva che ad un anno dall’entrata in vigore della stessa si procedesse ad un riordino dei tribunali militari, cosa che avvenne solo nel 1980 con la legge 180/81 tra conservatorismo e innovazione:

-        I membri del collegio sono ora 2 giudici togati e 1 appartenente alle Forze Armate estratto a sorte con una turnazione semestrale.

-        Viene istituito il grado di appello con la Corte Militare di Appello formata da 3 giudici togati e 2 appartenenti alle Forze Armate.

-        Il ricorso per Cassazione è ordinario.

-        Il Pubblico Ministero, che prima nella Procura Militare della Repubblica era indirettamente alla dipendenze del Ministero, trova oggi collocazione accanto alla magistratura ordinaria, nella Procura Generale Militare presso la Cassazione.

La dinamica procedurale, pur venendo attenuata progressivamente da abrogazioni e dichiarazioni di  incostituzionalità rimane distinta fino al 1988 quando i due processi vengono accomunati salvo irrilevanti diversità.

Il sistema si è complessivamente uniformato ai principi generali della Costituzione, rafforzando però in tal modo la sua peculiarità.

 

Le norme di principio sulla disciplina militare sono contenute nella legge 382/78 in seguito sostituita dalla legge 331/2001.

L’articolo 1 fissa gli scopi costituzionali come la difesa dello Stato e la salvaguardia del bene nazionale in caso di pubbliche calamità.

L’articolo 2 rende attraverso il giuramento, l’onore e la disciplina quali modalità di adempimento dei doveri della difesa della Patria e della libertà delle istituzioni.

Nell’articolo 4 si ribadisce l’assoluta fedeltà alle istituzioni democratiche, che non si deve concretizzare in una cieca obbedienza, ma in una consapevole partecipazione attuata con senso di responsabilità; in tal modo,  l’ordine manifestamente criminoso va sempre trasgredito in virtù della sua antigiuridicità. pur non essendo la disobbedienza non è un dovere meritevole di tutela.

Qualora vi sia consapevolezza della criminosità del fatto vi è anche colpevolezza, essendo la riconoscibilità del fatto criminoso un criterio per valutare il grado della colpevolezza.

In mancanza di consapevolezza si distingue fra mancanza rimproverabile, che costituisce colpa, e mancanza non rimproverabile cui non segue nessun grado di colpevolezza.

Per l’integrazione del fatto è necessaria, come nel diritto penale comune, l’antigiuridicità e la colpevolezza.

I compiti del militare diventano problematici quando sono antigiuridici, essendo necessario un sindacato di legittimità sugli ordini impartiti cui corrisponde un dovere di disobbedienza unicamente a quelli considerati illegittimi, ovverosia criminosi.

Il criterio di commisurazione della colpa è inoltre lasciato alla libertà dell’interprete.

Le regole sono mutuate dal diritto penale comune, all’articolo 51 dove si prevede l’adempimento di un dovere, mentre la manifesta criminosità gioca a favore del militare, poiché scusabile quando egli cada in errore di fatto o errore di diritto (penale).

“L’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica Autorità, esclude la punibilità.

Se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell’Autorità, del reato risponde il pubblico ufficiale che ha dato l’ordine.

Risponde del reato altresì chi ha eseguito l’ordine, salvo che, per errore di fatto, abbia ritenuto di obbedire a un ordine legittimo.

Non è punibile chi esegue l’ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine. “

Il disposto dell’articolo 51 del codice penale comune deve coordinarsi con l’articolo 4 della legge 382/78 in virtù del principio di complementarietà dopo l’abrogazione dell’articolo 40 del codice penale militare di pace; tuttavia, poiché gli elementi normativi della disposizione non trovano fattispecie concrete cui applicarsi, essa, seppur vigente, non è operativa.

Non esiste una legge che vieti il sindacato di legittimità sull’ordine impartito ma neppure una legge che lo limiti.

Il regolamento della disciplina militare attuativo della legge 382/78 è emanato con il d.p.r. 545/86,  all’articolo 25 parte dal presupposto di legittimità dell’ordine impartito; se il militare è in dubbio se eseguire o meno l’ordine, ma lo esegue una volta ribadito, non si rinviene il dolo ma permane la possibilità della colpa per gli ordini anche non manifestamente criminosi.

Infine, con la legge 24 dicembre 2007, n. 244, la Giustizia Militare ha subito un’ulteriore radicale modifica nella struttura e nelle competenze territoriali degli organi giudiziari requirenti e giudicanti, nonchè nella composizione dell’Organo di autogoverno (C.M.M.):

  1. sono stati ridotti da nove a tre i tribunali militari e le procure militari: il tribunale militare e la procura militare di Verona che hanno assunto la competenza territoriale relativa alle regioni Valle d’Aosta, Piemonte, Liguria, Lombardia, Trentino-Alto Adige, Veneto, Friuli-Venezia Giulia, Emilia Romagna; il tribunale militare e la procura militare di Roma che hanno assunto la competenza territoriale relativa alle regioni Toscana, Umbria, Marche, Lazio, Abruzzo e Sardegna; il tribunale militare e la procura militare di Napoli che hanno assunto la competenza territoriale relativa alle regioni Molise, Campania, Puglia, Basilicata, Calabria e Sicilia (soppressi i tribunali militari e le procure militari della Repubblica di Torino, La Spezia, Padova, Cagliari, Bari e Palermo);
  2. sono state soppresse le sezioni distaccate di Verona e Napoli della corte militare d’appello e i relativi uffici della procura generale militare della Repubblica;
  3. il ruolo organico dei magistrati militari è stato fissato in cinquantotto unità;
  4. a decorrere dalle prime elezioni per il rinnovo del Consiglio della magistratura militare che si terranno dopo l’entrata in vigore della legge 244/2007, i componenti togati sono ridotti da cinque a quattro, di cui almeno uno con funzioni di cassazione, e i componenti laici, da due ad uno, che assume le funzioni di vice presidente del C.M.M..